GENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETİMİ

 

GENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETİMİ

Genel işlem şartlarının denetimi öğretide farklı şekillerde tasnif edilmiş olsa da biz çalışmamızda genel işlem şartlarının denetimini:

• Yürürlük denetimi
• Yorum denetimi
• İçerik denetimi olarak üçe ayırarak inceleyeceğiz.

Yürürlük denetimi, TBK’nın 21 ve 22. maddelerinde kaleme alınmıştır. Bu safhada genel işlem şartlarının sözleşme içeriğine dahil olup olmadığına dair bir değerlendirme vardır. Yorum denetimi ise TBK 23. maddede düzenlenmiştir. Yorum denetiminde yürürlük denetiminden geçmiş sözleşme hükümlerinin yorum yoluyla denetlenmesini ifade eder. TBK’nın 24 ve 25. maddelerinde düzenlenen içerik denetiminde ise; yürürlük ve yorum denetimlerinin faydasız kalması halinde genel işlem koşulunun geçerliliği denetlenir[1].

1) Genel İşlem Şartlarında Yürürlük Denetimi

a) Sözleşme Kapsamına Girme Veya Yazılmamış Sayılma

Adından da anlaşılacağı üzere genel işlem şartlarının ilk denetim basamağı olan yürürlük denetimi, genel işlem şartlarının sözleşme çerçevesinde yer alıp almayacağına dair tespit aşamasıdır. Bir sözleşmenin kurulması için Borçlar Kanunu’nda yer alan hüküm ile karşılıklı iradelerin uyuşmasıdır. Ancak söz konusu hükmün belirsizliği yüzünden sadece tarafların beyanının mı yoksa gerçek iradelerinin uyuşması mıdır tam anlamıyla anlaşılamamakta ve bu durum doktrinde tartışılmaktadır. Ancak bir tarafın beyanına, güven teorisi[2] uyarınca karşı tarafın vermiş olduğu anlam esas alınır. Yani kısacası genel işlem şartı olarak sözleşme hükümlerine girebilmesi için güven teorisi önem arz edecektir[3].

TBK’nın 21. maddesinin 1. fıkrasında “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.” denmektedir. Bu hükme göre sözleşmede bulunan karşı tarafın menfaatine aykırı şartların sözleşme içeriğine dahil edilip, buna göre de yürürlük imkanı bulması için aşağıdaki şartların bulunması gerekir[4]:

• Sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi,
• Bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlaması,
• Karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesi.

Bu üç koşuldan birinin bulunmaması halinde TBK 21. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesine göre söz konusu şartlar yazılmamış sayılacaktır. Buradaki yazılmamış sayılma ölçütü, hükmün içeriği ile alakalı değildir. Bilakis karşı tarafa sunulan önerinin kabul aşamasında iken kişisel durumuyla alakalıdır. Buna göre genel işlem şartı hazırlanması aşamasında düzenleyen tarafın karşı tarafa bu koşullar hakkında açıkça bilgi vermemesi, bu şartların içeriğini öğrenme imkanı sağlamaması halinde yazılmamış sayılacaktır. Bunun tam tersine kendisine sunulan şartları yeterince inceleyip, içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduktan sonra imza altına alan taraf bu şartların sonra geçerli olup olmayacağı konusu ileride ele alınacak konularla ortaya çıkacaktır[5].

Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan koşulların akıbeti ise Türk Borçlar Kanunu’nun 21. Maddesinin 2. Fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre  sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı koşulların bulunması halinde bu şartlar çerçevesinde karşı tarafın bilgilendirilmesi ve öğrenme imkanı sağlanmış olması herhangi bir anlam taşımayıp yazılmamış sayılacaktır[6].

Yazılmamış sayılma Türk hukukunda ilk defa kaleme alınmış bir terimdir. Yeni bir geçersizlik türü olarak ele alınan yazılmamış sayılma öğreti ve doktrinde çokça tartışılmıştır. Türk hukukunda hakim görüş, yazılmamış sayılmanın “yokluk” olduğu yönündedir[7]. Yazılmamış sayılmayı yokluk yaptırımına tabii olduğunu kabul edersek; yazılmamış sayılma için herhangi bir talep, irade açıklaması ya da dava açmaya gerek yoktur[8].

b) Yazılmamış Sayılmanın Sözleşmeye Etkisi

Genel işlem şartlarının TBK 21. maddesine göre yazılamamış sayılmasının sözleşmeye etkisi 22. maddede “Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme korunmamak istenen müessese, yazılmamış sayılma yaptırımının TBK’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” hükmü ile etkisizleştirilmesini önlemektir. TBK m. 22 ile genel işlem şartlarını sunan tarafa bahsi geçen nispi butlan müessesinden uzak tutarak, genel işlem şartlarını düzenleyen tarafın sözleşmenin diğer hükümleri ile bağlı olduğunu belirtmek amacıyla düzenlenmiştir[9].

Genel işlem şartının yazılmamış sayılmasına karar verildiği takdirde hiçbir şekilde sözleşmenin kalan hükümlerinin de hükümsüz olduğu düzenleyen tarafından ileri sürülemeyecektir. Kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere yazılmamış sayılan hükümler sözleşmede hiç yer almamış gibi muamele görecektir. Yazılmamış sayılan hükümler sözleşme içeriğinden çıkarıldıktan sonra sözleşmenin esaslı unsurları içerip bir sözleşme niteliğinde ise sözleşme geçerli olacak ve boşluk olması halinde hakim tarafından boşluklar doldurulacaktır. Zaten sözleşmenin esaslı unsurları taşımayan sözleşme hükümleri bulunduğu takdirde ortada bir sözleşmeden bahsedilemeyecektir[10].

2) Genel İşlem Şartlarında Yorum Denetimi

Yürürlük denetiminden geçen genel işlem şartlarının yorum yoluyla denetlenmesi TBK’nun 23. maddesinde şöyle düzenlenmiştir:” Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.” Madde gerekçesinde ise “Sözleşmeyi veya sözleşmedeki bir hükmü kaleme alanın, onu istediği gibi ifade etme olanağına sahip bulunması sebebiyle, kaleme aldığı metnin kendi aleyhine yorumlanmasına katlanması gerekir. Bir hükmü düşündüğü gibi yazmamış kişinin –bu hüküm şöyle anlaşılmalıdır- şeklinde sonradan yapacağı yorum haklı sayılmaz.” görüşüne dayandırılmıştır[11].

Yukarıda belirtilen madde hükmü ile gerekçesinden de anlaşılacağı üzere düzenleyen tarafın aleyhine yorum kuralı getirilmiştir. Bu hukuki müessesenin karşımıza gelebilmesi için genel işlem şartının açık ve anlaşılır olmaması veya birden fazla anlama gelmesi gerekmektedir. Örneğin; sözleşmeyi düzenleyen taraf “karşı taraf sözleşmeye muhalefet etmesi halinde doğan gecikmelerden doğan zararını(reeskont faiz oranını) talep edebilir” şeklinde bir hüküm koymuşsa, bu halde gecikmelerden doğan zarar ile reeskont faiz oranı aynı anlama gelmediğinden bu hüküm açık ve anlaşılır değildir. Bu yüzden de bu hüküm yorumlanırken düzenleyen tarafın aleyhine olacak şekilde yorumlanacaktır. Çünkü gecikmeden doğan zararın tazmini borçlunun borca aykırı davranması halinde alacaklının gecikmeden doğan zararını ifade etmektedir. Reeskont faiz oranı ile hiçbir ilgi ve alakası yoktur. Söz konusu örnekte hangi hüküm düzenleyen tarafın aleyhine ise o hüküm uygulanacak, diğer hüküm yazılmamış sayılacaktır.[12]

Bu konuda üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise tarafların genel işlem şartına karşılıklı uygun iradeleri ile alternatif bireysel bir anlaşma yapmış olmaları halinde yapmış oldukları bireysel anlaşmaya öncelik verilmesi gerekmektedir. Örnek vermek gerekirse; tip sözleşmede yer alan ‘mevduata uygulanan en yüksek faiz’ oranının uygulanacağı yazmasına rağmen tarafların bu hükmün üzerini çizerek ‘%5’ oranında faiz uygulanacağı yazılmış ve taraflarca bu yeni hükmün paraf altına alınması halinde, bu genel işlem şartının müzakere edildiği ve alternatif bireysel bir anlaşmanın yapıldığı sonucuna ulaşılabilecektir. Bu durumda tabii ki de tarafların müzakere halinde olduğu hüküm dikkate alınacaktır.[13]

3) Genel İşlem Şartlarında İçerik Denetimi

a)Genel Olarak

Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlendiği üzere yürürlük ve yorum denetiminden geçen genel işlem şartlarının bir kısmının veya tamamının sözleşmenin içeriği haline gelmesi durumunda; dürüstlük kuralına[14] aykırı olarak, sözleşmenin taraflarından birinin özellikle de düzenleyenin karşısında bulunan tarafın menfaatine uygun düşmeyebilir. Böyle bir durumda, denetime muhtaç bir sözleşmenin her iki taraf içinde adil sözleşme hükümleri içermesi ve her iki tarafında menfaati için, hakim tarafından dengeyi bozan genel işlem şartlarının hükümsüz sayılmasına içerik denetimi denir.[15]

Türk hukukunda 2003 yılına kadar sözleşmenin taraflarının özellikle de tüketicinin haksız şartlara karşı korunması ve içerik denetimi müesseseleri ne Borçlar Kanunu’nda ne de Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da yasal bir düzenleme mevcut değildi. 2003 yılında yapılan değişiklik ile Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinde haksız şartlar başlığı altında içerik denetimine ait ayrıntılı bir düzenleme yapılmamış, sadece haksız şartların tanımı yapılarak içerik denetiminin koşulları belirlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu’n 25. maddesinde; genel işlem şartlarının içerik denetimini el almışsa da içerik denetiminin sınırlarını ve ölçütünü belirleme açısından yetersiz görünmektedir. 25. Maddede “ Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” denmek suretiyle genel işlem şartlarının içerik denetiminin ölçütünü dürüstlük kuralı olarak ele almıştır. Ancak Alman Medeni Kanunu’nun 307. Maddesinde olduğu gibi hangi hallerde dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği hakkında bir düzenleme bulunmamaktadır. Bunun dışında, içerik denetimi sonucunda dürüstlük kuralına aykırı şekilde, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştıracak nitelikteki  genel işlem şartlarının  bulunması halinde, yaptırımın ne olacağı belirtilmemiştir. Bu şekilde karşımıza çıkan genel işlem şartları yürürlük denetiminde olduğu gibi ‘yazılmamış sayılma’ şeklinde yaptırıma mı tabii olacak yoksa ‘kesin hükümsüzlük’ yaptırımına dahil olacağı kanunun lafzından anlaşılamamaktır. TBK’nun 25. Maddesinin gerekçesinde, içerik denetimi sonucunda hükümsüz sayılan hükmün TBK’nun 27. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesi anlamında hüküm doğuracağını, yani sözleşmenin geri kalanının geçerli olacağı düzenlenmiş olduğundan buradaki geçersizliğin, kesin hükümsüzlük yaptırımına tabii olacağı kabul edilmelidir. Zaten hükmün ifadesi, ruhu ve düzenlenme amacı göz önünde tutulduğunda başka bir sonuca ulaşılamamaktadır.[16]

b)Tek Yanlı Olarak Değiştirme Yasağı

Genel işlem şartlarının sadece düzenleyen lehine, bu şartların bir kısmının ya da tamamının değiştirilmesi konusunda düzenleyen tarafa yetki veren hükümlerle (özellikle de uygulamada) sıkça karşılaşılmaktadır. Düzenleyen tarafın lehine değiştirme yetkisi veren bu hükümlerin karşısına geçmek için Türk Borçlar Kanunu’nun 24. Maddesinde genel işlem şartlarını değiştirme yasağı düzenlenmiştir. Bu hükümde “Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.” denmek suretiyle genel işlem şartları içeren sözleşmenin herhangi bir hükmünün düzenleyen tarafça kendi lehine olarak değiştirmesi halinde bu kayıtların yazılmamış sayılacağı kaleme alınmıştır. Bir başka ifade ile değiştirme yasağının yaptırımı da yürürlük denetiminde olduğu gibi yazılamamış sayılmadır.[17] Bundan dolayı düzenleyen taraf lehine değiştirilen hükümler yok hükmündedir. Yok sayılan hükümler dışındaki hükümler ise sözleşmenin parçası olarak devam edecektir. Kanun koyucu, genel işlem şartlarında değiştirme yasağına muhalefet halinde kısmi yokluk yaptırımını kabul etmiştir.[18] Örnek vermek gerekirse; kredi kuruluşuna tek yanlı olarak faiz oranı arttırma yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılacaktır.

İçerik denetimine tabii olan değiştirme yasağının yaptırımı da, yürürlük denetimi sonucunda uygulanan yaptırıma atıf yapılarak yazılmamış sayılma olarak düzenlenmiştir. Ancak değiştirme yasağı yürürlük denetimine değil, içerik denetimine tabiidir. Genel işlem şartlarının içerik denetimi Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca kesin hükümsüzlük yaptırımına tabii olmalıdır.[19] Bize göre de içerik denetimine içerisinde yer alan değiştirme yasağı yürürlük denetiminin yaptırımına tabii tutulması yanlış olarak değerlendirilmiştir.

Kanunun lafzına göre genel işlem şartlarını içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da düzenleme getirme yetkisi veren kayıtların yazılmamış sayılması için düzenleyene tek yanlı olarak karşı tarafın aleyhine olacak şekilde verilmiş bir yetki olmalıdır. Bundan dolayı her iki tarafa verilen sözleşme hükümlerini değiştirme ya da düzenleme yetkisi halinde TBK madde 24. madde hükümleri uygulanmayacaktır. Sözleşme hükümlerinin tek taraflı olarak değiştirilme yetkisi uygulamada sıklıkla karşılaşıldığı için bu madde özel olarak kaleme alınmıştır. Çünkü normal şartlar altında, yürürlük denetimine ait TBK 21\2 hükmü ile içerik denetimine ilişkin TBK 25. madde hükümlerine dayanılarak bu tür sözleşme hükümlerinin denetlenmesi mümkün olacaktır. TBK 24. maddesi ile 22. maddesi beraber değerlendirildiğinde; genel işlem şartlarını düzenleyen tarafın, ilgili kayıtların denetimden geçip yazılmamış sayılması durumunda sözleşmenin tamamının geçersiz sayılacağına dair  iddiada bulunması engellenmektedir.[20]

c)Dürüstlük Kurallarına Aykırı Hükümlerin Akıbeti

Genel işlem şartının içerik yönünden denetim ölçütünden sapan bir hüküm tespit edilmesi halinde hakimin son yapması gereken bu sapmanın sözleşmeden doğan şartlarda karşı tarafın aleyhine olan hususların herhangi bir farklılık yaratıp yaratmadığıdır. Sadece denetim ölçütünden sapıyor olmak önemli değildir. Bu sapmanın  ölçütü de içerik denetimi açısından önem arz etmektedir. Alman Medeni Kanununda, İsviçre Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanunda karşı tarafın ölçüsüz derecede mağdur edilmesi, sözleşmenin doğasına önemli ölçüde aykırı olması gibi ifadeler kullanılmıştır. Aslında içerik denetiminin özü taraflar arasındaki her türlü dengesizliğin giderilmesi değildir. Bir noktaya kadar, irade özgürlüğünü sağlamak ve hukukun güvenilirliğini zayıflatmamak için dengesizlikleri kabul etmek zaten bir mecburiyettir. Zaten Türk Ticaret Kanunu’nun 55 . maddesinde de bu durum özellikle dile getirilmiş, ‘kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan’ ve ‘ sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımı ‘ öngören genel işlem şartları için denetim öngörülmüştür. Her ne kadar Türk Borçlar Kanunu’nda 25. maddede  bu durumu açıkça ifade etmemiş ise de dürüstlük kuralından bahsedilmesi yukarıda saydığımız ilgili mevzuat hükümleri aynı yorum sonucuna varılmasına imkan sağlamaktadır.[21]

TBK’nın 25. maddesi “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” şeklinde hüküm altına alınmıştır. Bu maddeye göre Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenen dürüstlük kuralına uygun hareket etme zorunluluğunun genel işlem şartları için özel bir düzenlemesi mevcuttur. Bu özel düzenlemeye göre TBK’nın 20. maddesindeki niteliklere sahip sözleşmede TBK 25. maddeye göre karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikteki hükümler bulunması durumunda bu şartların dürüstlük kuralına aykırı olarak düzenlenip düzenlenmediği incelenecektir. Eğer dürüstlük kuralına aykırı bir hüküm konulduğu takdirde bu hükümler yazılmamış sayılacaktır. Bu şartlar değerlendirmeye alınmadan önce her somut olay kendi içinde değerlendirilmelidir. Şaşırtıcı nitelikte bir hüküm olup olmadığı, tarafların konumları, konulan hükmün emsal sözleşmelerde de alışılmış halde kullanılıp kullanılmadığı, bir tarafın karşı tarafa göre hakim konumda olup olmadığı gibi hususlar göz önünde tutulmalıdır.[22]

KAYNAKÇA

[1] Sirmen, A. Lâle, Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara, 2011, s.112; Reisoğlu, a.g.e., s.77 Genel işlem şartlarının yargısal denetimini ‘bağlayıcılık denetimi’ ve ‘içerik denetimi’ olarak ikili tasnifle ele almıştır. Ayrıntı için bkz.

[2] Tarafların birbirine zıt menfaatleri arasında adil bir denge kurulması için yorum tarzını bulabilmek için beyan ve irade teorilerinde tek taraflı yorumlama yapıldığı için adil bir çözüm bulunması amacıyla güven teorisi ortaya atılmıştır. Taraflar arasındaki menfaat dengesinin kurulmasında yetersiz kalındığı için bu teori geliştirilmiştir. Güven teorisi, özünde güveni esas alır fakat Borçlar Kanununda güven teorisinin esas alınacağını gösteren bir kural yoktur ama özel hukukumuzda dürüstlük kuralı vardır. Herkes haklarını kullanırken, borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uymakla yükümlüdür. Dürüstlük kuralı hakların talep edilmesi, borçların ifa edilmesinde temel kuraldır. Dürüstlük kuralı hukuki güven ve istikrarı ve hakkaniyeti esas alır. İrade beyanlarının yorumunda da öncelikle esas alınır. Dürüstlük kuralı esas alındığında, tarafların birbirine zıt menfaatleri arasında adil bir denge kurulması imkanı ortaya çıkar. Güven teorisi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Osman Alpar Olgun

[3] Atamer, a.g.e.  , s.26-27

[4] Eren, a.g.e., s.221

[5] Oğuzman, Kemal, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 10. Bası, İstanbul, 2012, s.165

[6] Kılıçoğlu, a.g.e., s.118 ; Eren, a.g.e., s. 222

[7] Kılıçoğlu, a.g.e., s. 117; Oğuzman, …karşı tarafın kabul beyanının bu hükümleri kapsamadığı, diğer bir deyişle, tarafların bu genel işlem şartlarının sözleşmede yer alması hususunda anlaşamadıkları anlamında kullanılmış görünmektedir. Bu durumda hükümsüzlük “yokluk” derecesine çıkmaktadır. Zira taraflar arasında irade uyumu olmayan hususlar, yokluk hükmündedir(bkz., age., s.166).

[8] Akçaal, Mehmet, Borçlar Kanununun Genel İşlem Koşullarına Dair Hükümleri Hakkında Bir İnceleme, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.18, Ankara, 2014, s. 57

[9] Yeniocak, a.g.m., s.89

[10] Eren, a.g.e., s.221

[11] Reisoğlu, a.g.e., s.77

[12] Kılıçoğlu, a.g.e., s.118

[13] Yeniocak, a.g.m., s.91

[14] Yasal düzenlemelerden önce içerik denetiminde dürüstlük kuralının yanında yararlanılan bazı hukuki olanaklar vardır:

• Ahlaka aykırılık
• Edimi tek taraflı belirleme yetkisi
• Culpa in contrahendo(C.I.C.)

[15] Havutçu, a.g.m., s.154

[16] Çınar, Ömer, Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar, İstanbul, 2009,  s.122

[17] Kılıçoğlu, a.g.e., s.118-119; Eren, a.g.e. s.215; Reisoğlu, a.g.e. s.78.

[18] Reisoğlu, a.g.e., s.221

[19] Yelmen, a.g.e., s.108

[20] Yeniocak, a.g.m., s.93

[21] Atamer, a.g.m., s. 50

[22] Kılıçoğlu, a.g.e., s. 119