SÖZLEŞMEDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKI

 

Sözleşmeden doğan önalım hakkı Türk Medeni Kanunun 735. Maddesinde kanuni önalım hakkının devamında yer almakla birlikte madde hükmünde yasal önalım hakkının kullanılması ve feragat edilmesi hususlarının sözleşmeden doğan önalım hakkına da uygulanacağı belirtilmiştir. Taşınmazlarla ilgili sözleşmeden doğan önalım hakkı Türk Borçlar Kanununun 237.m. vd. ayrıca düzenlenmiştir.

Bu bölümde sözleşmeden doğan önalım hakkına dair yasal önalım hakkından farklı olan hususlara değinilecektir. Aynı olan hususlar belirtilmekle yetinilecektir.

 

1.Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı Nedir?

Sözleşmeden doğan ön alım hakkı taşınmaz malikinin taşınmazını üçüncü bir kişiye satması ya da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer bir işlem yapması halinde önalım hakkı sahibine tek taraflı beyan ile alıcısı olabilme yetkisi veren yenilik doğuran bir haktır.

Uygulamada önalım hakkına ilişkin sözleşme, mal sahibinin malını o anda satmak istememesi, fakat ileride satmasının muhtemel olması sebebiyle, taşınmazın istenmeyen bir kişiye intikalini önleme amacı güder. Kanuni önalım hakkına benzer bir amaç taşıdığını söyleyebiliriz.

Kanuni önalım hakkının aksine sözleşmeden doğan önalım hakkı iradi bir kısıtlamaya neden olur malik açısından. Tek taraflı irade beyanıyla malik, kendisi ile muhatap arasında bir satış sözleşmesi kurma yetkisi vermektedir. Bu hak, sözleşmeden doğması nedeniyle niteliği itibariyle bir alacak hakkıdır.

Alacak hakkı, nispi bir hak olup, sözleşmenin tarafları arasında hüküm ifade etmekte olup, üçüncü kişilere karşı ileri sürülememektedirler. Bazı alacak haklarının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi şerh koyulması neticesinde mümkün olabilmektedir.

Sözleşmeden doğan önalım hakkının kullanılamayacağı durumlar kanuni önalım hakkının kullanılamadığı durumlarla aynıdır.

 

2.Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkının Şekli

TBK. m. 237/3’e göre sözleşmeden doğan önalım hakkı yazılı şekle tabidir. Bu şekil şartı geçerlilik şartıdır. Önalım sözleşmesinin tapuya şerh edilebilmesi için ayrıca resmi şekil şartı aranmaz, yazılı olması yeterlidir. Sözleşmenin içeriğinde tarafların ve söz konusu taşınmazın belirtilmesi gerekmekte olup ayrıca tarafların imzası bulunmalıdır. Kanun koyucunun yazılı şekil şartı öngörmesinin nedeni bu işlemin daha çok kira sözleşmelerinde konulan bir kayıt şeklinde görülmesinden gelmektedir. Bu sayede tarafların işi bir bakıma kolaylaşmış olmaktadır.

Sözleşmeden doğan önalım hakkı sağlar arası bir işlemle kurulabileceği gibi ölüme bağlı bir tasarrufla da kurulabilir. Ölüme bağlı tasarrufla kurulmak istenirse vasiyetname veya miras sözleşmesi yoluyla bu iki tasarruf şeklinin kendi şekil şartlarına uyulmak koşuluyla kurulması mümkündür.

 

3.Hakkın Şerh Edilmesi

Sözleşmeden doğan önalım hakkının bir alacak hakkı yaratmaktadır. Bu sebeple de bu hak nispidir. Hakkın üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilmesi için kanun koyucu önalım hakkının tapuya şerh edilmesini öngörmüştür. Şerh edilmediği takdirde önalım sözleşmesi varlığı sürdürür ancak önalım yükümlüsünün taşınmazı bir başkasına satması veya satış benzeri işlem ile devri sonucunda hak sahibi bu durumda sadece ortaya çıkan zararını önalım yükümlüsünden (satan kişi) tazmin edebilir. Şerh koyulduğu takdirde ise bu hakkı o taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan herkese karşı on yıllık şerh süresi içerisinde ileri sürebilir. Şerh süresi on yılı aşamaz, azami süredir (TMK. 735/2). Şerhin konulması sayesinde taşınmaz üzerinde üçüncü kişiler tarafından kazanılan hakların, şerh edilmiş hakkın kullanılmasını zorlaştırması durumunda, şerhin munzam etkisi sonucunda bu hakların kullanılamamasını sağlamaktadır.

Önalım hakkının kullanılması için satışın gerçekleşmesinden itibaren iki yıl içerisinde kullanılmasına ilişkin süre şerh süresi içerisinde yapılacak her satış için baştan başlar.

Sözleşmeden doğan önalım hakkında konulan bu şerh yasal önalım hakkının kullanılması için açılan davada tedbir amaçlı konulan şerhe benzemektedir. Ancak burada görüldüğü üzere hakkın kullanılması için dava açılmasında ayrıca bir şerh edilmesi gerekmemektedir. Şerh öncesinde var olmuştur.

Şerh edilmesi işleminin yapılması önalım hakkı sahibi kişi için ileride ortaya çıkabilecek sorunlardan korunma açısından faydası ortadadır.

 

4.Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı Çeşitleri

Önalım sözleşmesinin hak sahibine satış sözleşmesinin şartlarını belirlemesine göre basit önalım ve nitelikli önalım sözleşmeleri ayrımı yapılmaktadır.

 

a) Basit Önalım Sözleşmesi

Önalım sözleşmesinin satış sözleşmesine ilişkin özel hüküm öngörmemesi halinde, hak sahibi hakkını dava yolu ile kullanarak üçüncü kişiden ilgili taşınmazın, üçüncü kişinin taşınmazı satan kişi ile yapmış oldukları satış sözleşmesindeki koşullara göre bedelini ödeyerek mülkiyetini kazanır. Bu durum basit önalım sözleşmesi olarak ifade edilmektedir.

 

b) Nitelikli Önalım Sözleşmesi

Önalım sözleşmesi ile taraflarca sübjektif esaslı noktalar belirtilmiş olabilir. Bu kayıtlar, önalım hakkı kullanıldığı takdirde, üçüncü kişi ile önalım hakkı sahibi kişi arasında da geçerli olacaktır. Herhangi bir bedel belirlenmiş olabilir önalım sözleşmesinde bu sebeple bu bedel üzerinden geçerli olacaktır satış. Bu tarz ortaya konan önalım sözleşmeleri de nitelikli önalım sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır.

 

5.Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkının Kullanılmasının Şartları

 

a) Satış Sözleşmesinin ya da Satışa Eşdeğer Bir İşlemin Yapılmış Olması

Hakkın kullanılabilmesi için öncelikle üzerinde hak kurulan taşınmaz adına taşınmazın maliki ve bir üçüncü kişi arasında satış işlemi ya da satışa eşdeğer bir işlemin yapılmış olması gerekir. Bu işleme örnek olarak; taşınmaza ilişkin gayrimenkul yatırım ortaklığına ait tüm hisselerin devredilmesi verilebilir.

 

b) Satış İşleminin ya da Ekonomik Bakımdan Satışa Eşdeğer İşlemin Gerçekleştiğinin Önalım Hakkı Sahibine Bildirilmesi

Bu hususta yasal önalım hakkının kullanılmasındaki bildirim yükümlülüğü ile ilgili maddeler uygulanır. Bu konuda ek olarak önalım hakkı sahibi kişi satıştan uzun süre sonra haberdar olursa ve bu hakkını kullanarak üçüncü kişiye karşı açtığı önalım davası sonucunda, davalı üçüncü kişi burada taşınmazın dava tarihindeki gerçek değeri üzerinden ödeme yapılmasını talep edebilir.

 

c) Önalım Hakkının Süresinde Kullanılmış Olması

Önalım hakkı sözleşmede belirtilen süre içerisinde geçerliliğini koruyacaktır. Süre sona erdikten sonra hak sahibi bir iddiada bulunamaz. Sözleşmede belirtilen bu süre dışında ayrıca hakkın kullanılması için oluşması için gereken ilk koşul olan taşınmazın satış veya eşdeğer bir işlem ile devri sonucunda; yasal önalım hakkında yer alan bildirim süreleri içerisinde kullanılması gerekir. Burada ayrıca süreyle ilgili yukarıda bahsedildiği üzere şerh konulması sonucunda azami olarak on yıllık bir şerh süresi söz konusu olacaktır. Bu şerh süresi içerisinde de kişi hakkını kanunda geçerli olan bildirim itibariyle üç aylık asgari ve satış işlemi itibariyle iki yıl olan azami süre içerisinde kullanmak zorundadır. Bahsedilen tüm süreler hak düşürücü niteliğe sahiptir.

 

d) Önalım Hakkından Feragat Edilmemiş Olması

Yasal önalım hakkı bakımında geçerli olan hususlar TMK’daki atıf sebebiyle sözleşmeden doğan önalım haklarında da geçerlidir.

 

e) Önalım Hakkının Dava Yolu ile Kullanılması

Tıpkı yasal önalım hakkında olduğu gibi bir dava yolu ile kullanılabilir bu hak. Dava sonucu ortaya çıkan hak sahibi ve alıcı arasındaki satış ilişkisi, önalım hakkının kullanılması beyanını içeren dava dilekçesinin alıcı davalıya ulaştığı anda kurulmaktadır. Burada yukarıda bahsedilen şerh edilmesi işleminin etkilerinin göz ardı edilmemesi gerekir. Davalı taraf sıfatının kime atfedileceği konusunda bu önemlidir.

 

6.Önalım Hakkında Bedel Üzerinde Muvazaa Hali

Satışı yapılan taşınmaza dair önalım hakkını dava yoluyla kullanılması sonucunda ortaya satış bedeli üzerinden muvazaa yapıldığına dair durumlar çıkabilmektedir. Burada iki ihtimal söz konusu olabilir. Bunlar;

-Satış bedelinin tapuda gerçek satış bedelinden yüksek gösterilmesi sebebiyle ortaya çıkan muvazaadan zarar gören kişi, önalım hakkına sahip kişidir. Çünkü yüksek gösterilmesindeki amaç, önalım hakkı bulunan kişinin önalım davası açmasını engellemektir. Değer yüksek olursa, hakkın kullanılması sonucunda üçüncü kişiye ödemesi gerekecek bedel, gösterilen tutar olacaktır.  Bu sebeple önalım hak sahibi muvazaa iddiasını da içeren önalım davası açabilir. Burada muvazaanın tarafı olmaması sebebiyle, her türlü delile başvurabilecek, tanık dinletebilecek ve bilirkişi raporu isteyebilecektir. Ancak Yargıtay, sadece keşif sonucu belirlenen bedeli muvazaanın tespiti açısından yeterli bulmamaktadır. İspat yönünden deyim yerindeyse ince eleyip sık dokumaktadır. Konuya dair Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 14.03.2016 tarihinde 2015/15015 E., 2016/3195 sayılı kararında bozma hükmünün gerekçesinde “…. Davacı, 297 ada 17 parsel sayılı taşınmazda 28.05.2010 tarihli resmi senette satış bedelinin tapuda çok yüksek gösterildiğini, gerçek satış bedelinin tespit edilerek davalı adına olan payın iptali ile adına tescilini istemiştir. Tapudaki satış işleminin tarafı olmayan davacı bedelde muvazaa iddiasını her türlü delil ile ispat edebilir. Mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu muvazaa iddiasını ispata tek başına yeterli değildir. Ancak diğer delillerin tamamlayıcısı durumundadır…” Denilmek suretiyle, söz konusu durumu bu şekilde belirtmiştir.

Tabi ki her türlü delil söz konusu olduğu için bir bakıma hak sahibi korunmak istenmiştir. Muvazaa kanıtlanamamış olursa da, dava esnasında mahkeme davacı tarafa önalım hakkını kullanma konusunda ısrarlı olup olmadığını sormakla mükelleftir. Hala istekli ise davacı tapuda gösterilen bedel ve ilgili harçları mahkemenin belirleyeceği süre içerisinde depo ederek, davanın devamını sağlayabilir.

Tapuda satış bedelinin düşük gösterilerek, ilgili harçlar bakımından daha az tutar ödemek isteyen alıcı bu yola başvurmaktadır. Böyle bir durumda önalım hakkı sahibi dava açarak hakkını kullanması sonucunda, söz konusu taşınmaz için tapuda ödenen bedeli ödeyerek ve harçları karşılayarak mülkiyet hakkına sahip olabilecektir. Ortada yine bir muvazaa hali vardır. Ancak burada zarar gören taraf artık davalı durumunda olan alıcıdır. Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararları gereği kimse kendi muvazaasına dayanarak talepte bulunamaz. Ayrıca hukukun genel ilkelerine göre kimse kendi kusurundan kaynaklanan bir durumda lehine bir sonuç çıkaramaz. Bu sebeplerle davalı taraf muvazaa olduğuna dair iddiada bulunamaz. Yargıtay bu konuda bazı kararlarında, alıcıya söz konusu durumu tapuya eş değer bir belge ile ispatlama imkanı tanımıştır. Satış işleminin akrabalar arasında yapılmış durumunda ise adi yazılı bir belgeyi de kabul eden Yargıtay kararları söz konusudur.

Bu durum doktrinde de tartışmalı olup, önalım hakkını kullanan kişi açısından sebepsiz zenginleşme durumuna neden olacağı görüşü söz konusudur. Satışı gerçekleşen taşınmaza dair tapuda ödenmesi gereken vergi ve harçların düşük ödenmesi de devletin zararına bir durum yaratmaktadır. Burada değeri düşük gösterilmesi sebebiyle ödenmesi gereken bedelden daha az tutar ödendiği için vergi ziyaı cezası söz konusu olacaktır. Bu cezanın ve aradaki gerçek bedelden kaynaklı harç tutarındaki fark gibi durumlara kimin katlanması gerektiği konularında farklı görüşler mevcuttur.

 

KONUYA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARI

 

Yasal Önalım Hakkı ile İlgili Olarak Yargıtay;

“Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.06.1947 tarihli 1947/5 Esas, 1947/18 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince önalım hakkını kullanan paydaşlar pay oranları ne olursa olsun önalım hakkına konu paydan eşit oranda yararlanırlar. 6100 sayılı HMK’nin 65. maddesi uyarınca asli müdahale yoluyla veya diğer paydaşların açtığı önalım davasının HMK’nin 166. maddesi uyarınca davaların birleştirilmesi yoluyla davaya diğer paydaşların katılması halinde, eğer asli müdahale talebi veya birleştirilen dava süresi içinde açılmışsa o paydaşlar da önalıma konu paydan eşit oranda yararlanırlar.” (Yargıtay 14.HD. 07.01.2020 T. 2019/4628 E. 2020/137 K.)

 

Önalım Hakkının Kullanılması Koşulları ile İlgili Olarak Yargıtay;

“Satış niteliğinde olmayan temliklerde önalım hakkı cereyan etmez. Davacı tapudaki işlemin tarafı olmadığından o işlemde muvazaa yapıldığını, önalım hakkının kullanılmasının engellenmesi amacıyla trampa olarak gösterildiğini öne sürüp, bu iddiasını tanık dahil ikame edeceği her türlü delille kanıtlayabilir.” (Yargıtay 6.HD. 16.03.2004 T. 2004/1094 E. 2004/1756 K.)

 

Fiili Taksim Konusu ile İlgili Olarak Yargıtay;

“…Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksimedilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK‟nin 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.” (Yargıtay 14.HD. 05.11.2018 T. 2016/8170 E. 2018/7395 K.)

 

YARARLANILAN KAYNAKLAR

OĞUZMAN, SELİÇİ, OKTAY ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz , İstanbul 2015

EREN, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin , Ankara , 2015

ARAL, AYRANCI, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Yetkin, Ankara, 2019

YAVUZ, C. Önalım Hakkının Kullanılmasında Muvazaa (Yüksek Lisans Tezi) İstanbul Ticaret Üniversitesi, Ocak 2019

ÖZÇELİK, Ş.B. Fiili Taksim Halinde Yasal Önalım Hakkının Kullanılamayacağı Yönündeki Yargıtay Uygulamasının Değerlendirilmesi, TBB Dergisi 2019(141),  (253-264)