GENEL İŞLEM ŞARTI NEDİR?

GENEL İŞLEM ŞARTI NEDİR?

 

• GENEL OLARAK

A. 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’ndan Önceki Dönemde

Sözleşmenin bir tarafça tüm hükümleri istediği gibi ve özellikle de kendi yararına olacak şekilde hazırlanması ve genellikle zayıf konumda olan tüketicilere dayattırılan sözleşme şartları olan genel işlem şartlarına; çoğu hukuk düzenlerinde müdahale edilmesi gerektiği fikri yaygınlaşmış ve sonuç olarak hukuk sistemlerine genel işlem şartlarının denetimine ait hükümler konulmuştur.

Bu amaçla bazı ülkelerde bireyleri özellikle de tüketicileri güçlü taraf müteşebbise karşı genel işlem şartlarından korumak amacıyla özel yasalar çıkartılmıştır. Örneğin; Almanya’da Genel İşlem Şartları Kanunu[1] yürürlüğe konulmuş,   genel işlem şartlarının normal bir tüketici tarafından bile zahmetsizce okunabilmesi, şartların önceden konulması halinde geçersiz sayılması gibi olanaklar getirilmiştir[2]. İsviçre’de ise Almanya’da olduğu gibi genel işlem şartları özel kanunlar ile düzenlenmemiştir. Genel işlem şartlarının içerik denetimi İsviçre Borçlar Kanunu’nda rekabet hukuku dahilinde kaleme alınmıştır. “Haksız Rekabete İlişkin Federal Kanun’un” 8. maddesinde “Hakkaniyete aykırı genel işlem şartlarının kullanılması haksız rekabet niteliğindedir.” şeklinde düzenlenmiş ve bu sorun rekabet hukuku çerçevesinde çözülmeye çalışılmıştır.[3]

818 sayılı Borçlar Kanunumuz zamanında ise genel işlem şartları ile alakalı hükümler yoktu. Genel işlem şartlarının içerik denetimi Medeni Kanunun (MK.) 2. maddesindeki “hakkın kötüye kullanılması ilkesi” ya da kişilik haklarına, ahlaka, adaba, kamu düzenine aykırı olmayacağına dair genel hükümlere(BK. m.19-20) göre yapılmaktaydı. Daha sonrasında her ne kadar tüketiciler ile sınırlı olsa da 6.3.2003 tarihli 4822 Kanun ile 4077 sayılı Tüketicin Korunması Hakkında Kanun’da değişikler yapılmıştır. İlgili Kanunun 6. maddesi “Satıcı veya sağlayıcının, tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde, iyi niyet kurallına aykırı düşecek biçimde, tüketici aleyhine önemli bir dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.” şeklinde  kaleme alınmıştır.[4]

B. 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Şartları

TANIMI VE UYGULAMA ALANI

Genel işlem şartları 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20-25 maddeleri arasında düzenlenmiştir. TBK 20. maddenin 1. fıkrasında genel işlem şartlarının tanımı, unsurları ve uygulama alanı düzenlenmiştir.

Yasa metni “ Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.

Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu hükümden hareketle bir sözleşmenin genel işlem şartlarını ihtiva etmesi için aşağıdaki unsurların varlığı gerekmektedir[5]:

• Taraflardan birinin sözleşme koşullarını tek başına hazırlamış olması,
• İleride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla hazırlanmış olması,
• Hazırlanan sözleşmenin diğer tarafa sunulmuş olması.

Hukuk dünyasında bulunan çoğu tanım gibi TBK’nın 20. Maddesinde de anlam karmaşası mevcuttur. ‘Düzenleyen’ ibaresinde kanunun lafzından sözleşmenin genel işlem şartı içerebilmesi için sanki mutlak surette taraflardan birinin hazırlaması gibi bir anlam çıkabilmesi muhtemeldir. Ancak bu durumu kabul ettiğimiz takdirde bu durum genel işlem şartlarının amacına aykırı olacağı aşikardır[6]. Bu terim karmaşası öğretide çokça tartışılmıştır. ‘Düzenleyen’ yerine ‘kullanan’ ifadesi tercih edilmiş ve genel işlem şartlarının amacına ve ruhuna daha çok oturan bir kullanım elde edilmiştir[7]. Bize göre de ‘düzenleyen’ ifadesi yerine ‘kullanan’ ya da ‘sunan’ ifadelerinin kullanımı kanunun ruhuna daha uygun olacaktır.

 TBK 20. maddesinin 1. Fıkrasında ‘tek başına’ ifadesi de anlam karmaşasına mahal vermektedir. İfadeden kimseden yardım almamak kaydıyla hazırlanması gibi bir anlam çıkarılmamalı, sadece sözleşmenin ilgili hükümlerinin karşılıklı olarak hazırlanmayarak genel işlem şartlarını kullanan tarafından karşı tarafa sunulması şeklinde anlaşılması hususu dikkate değerdir. Burada can alıcı nokta sözleşmeyi kuran tarafların gerçekten de hür iradelerinin ortada olup olmadığı, iki tarafında sözleşme hükümlerinin içeriğini belirleme hususunda herhangi bir müdahale veya katkısının olup olmadığıdır. Önceden açıkladığımız gibi mevzuatımıza göre genel işlem şartlarının tespiti yapılırken tarafların sosyo-ekonomik durumları, güç-denge parametreleri herhangi bir önem taşımaz. Tespiti halinde tek kıstas, taraflardan birinin sözleşme hükümlerini belirlerken önceden tek taraflı olarak  belirleyebilip belirleyemediğidir[8]. Bahsettiğimiz güç-denge parametreleri, sosyal ve ekonomik durumları arasındaki eşitsizlik genel işlem şartları denetiminde hakimin yargılama sırasında önem taşıyacaktır[9].

İleride çok sayıda benzer ve aynı tür sözleşmelerde yararlanılmak amacıyla oluşturulan genel işlem şartlarında, ileride aynı sözleşmelerde kullanılmadığı durumda; salt olarak fiilen kullanma, ileride çok sayıda benzer ve aynı sözleşmelerde kullanma anlamına gelmemektedir. Buradaki asıl nüans ileride benzer ve aynı tür sözleşmedeki kullanılması amacıyla genel işlem şartlarının hazırlanması ve esas alınan amaca hizmet etmesi için gerekli içeriğe sahip olmasıdır[10] .

Her iki tarafın karşılıklı oturarak sözleşme hükümleri çerçevesinde müzakere edip kabul edilen koşullar değildir genel işlem şartları. Tam tersine düzenleyen tarafın sözleşmenin kurulmasından evvel tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu hükümlerdir[11]. Bu durum uygulamada genellikle matbu tarzda hazırlanan sözleşme ekleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Bunu düzenleyen tarafın çok doğaldır ki karşı tarafa hükümleri tartışmaksızın, müzakere etmeksizin kabul ettirilmesi amacı ihtiva etmektedir[12]. Genellikle makinelerde önceden çoğaltılarak karşımıza sunulan genel işlem şartlarının matbu olması bir şekil şartı olarak anlaşılmaması gerekir. TBK’nın 20. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesine göre de genel işlem şartlarının sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede bir önem taşımayacaktır. Herhangi bir sözleşmenin matbu bir şekilde önümüze sürülmesi sunulan sözleşmenin genel işlem şartları ihtiva edeceği anlamına karine teşkil eder. Ancak farklı argümanlarla bu durumun aksini ispat etmekte mümkündür. Tam tersini düşündüğümüzde ise; el yazısı ile hazırlanan bir sözleşmenin her ne kadar bizde bireysel bir sözleşme olduğuna dair fikir uyandırsa da genel işlem şartları içermeyeceği anlamına da gelmemektedir[13].

Genel işlem şartlarında yargısal denetime geçmeden önce şunu belirtmekte fayda var:

Genel işlem şartlarının yargısal denetimi safhasında incelenen hükümlerin; sadece kanunun tamamlayıcı nitelikteki hukuk kuralları ile alakalı olan hükümlerine bir denetim gerçekleştirip akabinde müdahalede bulunulacaktır. Yoksa kanunun emredici hukuk kurallarını içeren sözleşme hükümleri genel işlem şartlarının denetimi kılıfıyla delinemeyecektir[14].

KAYNAKÇA

[1] Alman Genel İşlem Şartları Kanunu (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaeftsbedingungen (AGBG)) 9 Aralık 1976 tarihinde yürürlüğe konulmuş, 5 Nisan 1993 29 Haziran 2000 tarihinde iki kez önemli değişikliklere uğramıştır.

[2] Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara, 2012,  s.111

[3] Reisoğlu, Safa, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 23. Bası, İstanbul, 2011,  s. 73

[4] İbid, s.74

[5] Kılıçoğlu, a.g.e., s. 114

[6] Yeniocak, Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Genel İşlem Koşullarının Yargısal Denetimi, TBB Dergisi, 2013, s.79

[7] Atamer, Yeşim M., Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2001, 2. Bası, Beta Yayımcılık, İstanbul, 2001, s.6 (Genel İşlem Şartları)

[8] Yeniocak, a.g.m., s.79; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara 2012, s. 217

[9] Atamer, Yeşim M., Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi - TKHK m. 6 ve TTK m. 55, f. 1, (F) İle Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara, 2011, s. 61

[10] Yelmen, Adem, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2013, s.55-56

[11] Havutçu, Ayşe, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, Düzenleyenler: Legal Yayıncılık – Marmara Üniversitesi, Legal HD, C. 3, S. 34, 2005, s.75

[12] Eren, a.g.e., s.219

[13] Yeniocak, a.g.m., s.81

[14] Kocayusufpaşaoğlu, a.g.e., s.227